“Não permitirei injustiças, nem jogo sujo, mas se alguém for apanhado a praticar corrupção, sem que eu receba uma comissão, encostá-lo-emos à parede… E daremos ordem para disparar!”
Groucho Marx in Duck Soup (1933)
Em Setembro de 2020, um “influenciador” dinamarquês foi condenado a pagar uma multa de 60.000 coroas por práticas publicitárias sub-reptícias. Esta pessoa, com um grande número de seguidores no Instagram, publicou 17 críticas (posts) de março de 2017 a dezembro de 2018, que marcou com as hashtags #Ad, #spons e #GAW. Apesar disso, o Provedor do Consumidor considerou que esta prática não era suficiente para que as pessoas identificassem que se tratava de uma mensagem publicitária.
“Os influenciadores têm a responsabilidade de esclarecer os seus seguidores quando se trata de publicidade. O influenciador em questão não o fez e, portanto, violou a proibição da Lei de Marketing sobre publicidade encoberta.”
“Como consumidores, temos de poder confiar que os anúncios aparecem como anúncios. Isto aplica-se tanto nas redes sociais como nos meios de comunicação tradicionais, como jornais e revistas.” CHRISTINA TOFTEGAARD NIELSEN – FORBRUGEROMBUDSMAND →
Por todas estas razões, em 2019, após uma exaustiva investigação nas redes sociais, a Provedora do Consumidor, Christina Toftegaard Nielsen, apresentou queixa na polícia, o que levou à posterior condenação.
No caso de Espanha, a jurisprudência do Supremo Tribunal a este respeito é extensa e pacífica e as coimas podem ultrapassar os 700.000 euros no caso da televisão: “Yo soy Bea”, “Operación Triunfo”, “Masterchef”, “Cuéntame cómo pasó”, “José Mota presenta”, “La que se avecina”, “Sálvame Naranja”, “Sálvame Deluxe”, “La Mañana”, “Objetivo Bienestar”, “El Hormiguero”, “Qué tiempo tan feliz” e um longo etc. que envolve até os noticiários de muitos dos canais.
De a publicidade encoberta não ser legal em nenhuma parte do mundo é um facto que não deve escapar a ninguém. Por exemplo, em Espanha, a lei relativa à publicidade oculta está regulamentada em diferentes normas, que garantem o respeito dos direitos dos consumidores e dos direitos da concorrência.
– Artigo 18.2 da Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual. LEY →
– Artigo 9 da Ley General de la Publicidad de 1988 . LEY →
– Artigo 26 da Ley de Competencia Desleal. LEY →
No que diz respeito à Europa, tanto as directivas como a jurisprudência são claras:
“… publicidade encoberta, a apresentação oral ou visual de produtos, serviços, nomes, marcas ou actividades de um fabricante de produtos ou de um prestador de serviços em programas em que essa apresentação seja efectuada, intencionalmente pelo organismo de radiodifusão para fins publicitários e é susceptível de induzir o público em erro quanto à natureza da apresentação. Considera-se que uma declaração é intencional, nomeadamente se for feita a troco de uma remuneração ou de um pagamento semelhante.” SENTENCIA TRIBUNAL DE JUSTICIA UE – ASUNTO C-52/10 – REF. DIRECTIVA 89/552/CEE →
O que é menos claro é a medida em que a responsabilidade pelo acto ilícito pode ser imputada. No que diz respeito aos intervenientes directos na produção e difusão da publicidade (anunciante, agência e suporte), a Ley General de Publicidad, de acordo com o seu artigo 9.º, parece deixar claro que tanto o anunciante como o suporte são directamente responsáveis.
“Os meios de comunicação devem distinguir claramente entre as alegações feitas como parte da sua função informativa e as feitas como meros veículos publicitários. Os anunciantes devem igualmente revelar de forma inequívoca o carácter publicitário dos seus anúncios.” ARTIGO 9 DA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD DE 1988 →
Mas, ao mesmo tempo, o artigo 11 da referida lei incorpora um princípio de solidariedade em relação a terceiros lesados, seja o consumidor ou a concorrência (tanto a do anunciante como a do meio).
“Os contratos de publicidade não podem incluir cláusulas de exoneração, imputação ou limitação da responsabilidade perante terceiros em que as partes possam incorrer em virtude da publicidade.” ARTIGO 11 DA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD DE 1988 →
Desta forma, existe uma responsabilidade solidária do anunciante, da agência e dos meios de comunicação social, pelo que o lesado pode intentar uma acção contra qualquer uma das partes envolvidas na actividade publicitária. Pode mesmo envolver todos os “membros da cadeia de abastecimento” que possam ter beneficiado da publicidade ilícita.
Dado que o artigo 51.3 do Anteproyecto de Ley para a reforma da Ley General de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (“TRLGDCU”), establece que:
“… a responsabilidade dos co-autores de uma mesma infracção será independente e a sanção correspondente à infracção será aplicada a cada um deles na medida adequada à sua culpabilidade e demais circunstâncias pessoais. Incluem-se, nomeadamente, os anunciantes, as agências e os meios de publicidade no que respeita às infracções relativas à publicidade subliminar ou enganosa ou à publicidade que viole as disposições da regulamentação relativa à publicidade de determinados bens ou serviços.”
A Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) e a Asociación Española de Anunciantes (AEA), “antecipando-se”, tornaram público o novo “Código de conducta sobre el uso de influencers en publicidad”.
Novo? Mas que parte da lei é que os defensores da ética publicitária não perceberam? Que ninguém se deixe enganar por uma proposta doce. Não se trata de um exercício altruísta de responsabilidade social que emana de profundas convicções éticas. Trata-se de uma OBRIGAÇÃO LEGAL que nos afecta a todos.
Jaime Ávila Rodríguez de Mier
Director-Geral dos Recursos do Mercado
Publicado na revista:
